周建軍
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  儘管底線並不是絕對清晰、明確的,不合常規的風花雪月之事仍然有觸及倫理、法治底線的問題。尤其是賣淫嫖娼行為,即便觀念、利益多元,其危害性也是不容否認的,免不了會引發一些社會問題。即便在崇尚兩性自由的西方國家,“紅燈區”也要受到嚴格控制。但是,遵循“上帝的歸上帝,凱撒的歸凱撒”的道理,對那些品味不高的行為,只能通過教育、倡導的方式來糾正,而對那些觸及倫理、法治底線的行為,則需要通過相應的法治途徑去解決。
  基於人性、倫理以及利益衡量的要求,婚姻之外的男女相合行為原則上應該出罪,同時也不應成為行政法律懲處的對象。從人性的角度來講,男女相合原本就是再自然不過的事情。只要不違反保護幼女身心健康等公共利益的要求,成年男女的自由結合不該受到過分的非難。考慮到對婚姻制度的尊重,對通姦行為的懲罰也該局限於違反婚姻義務的範疇,可以通過民事責任的方式來實現。但是,對那些嚴重侵犯法益的行為,例如嫖宿幼女、傳播性病的行為,需要充分利用包括刑法、行政法、民法、紀律、道德等在內的刑事政策反應體系進行綜合治理。
  但是,大量的輕微犯罪當屬鄉村抑或基層社會治理不足造成的。以影片秋菊打官司的困惑為例:秋菊的老公被村主任踢了要害的地方,想要討個說法(要村主任道個歉),不料調解、訴訟、上訪的方式都用盡了,依然實現不了。讓人意料不到的是,在秋菊得到村主任的幫助生下了孩子,不想再告村主任的時候,村主任卻被抓走了。可見,鄉村(基層)治理不足的問題可以通過對尋常小事的有效處理來實現。如果處理不當,小事可能演變成大事,甚至釀成群體性事件。
  風花雪月不過是如鳥在林(關關叫),如月在天(皎皎然)之類的尋常事情。從人性的角度來講,哪個少女不懷春,哪個少男不多情?凡是管制寬鬆的時代,人性閃爍躍動。與之相反,管制愈是苛嚴,人性遭到過分壓制,世局難免黯淡不明。從制度建設的角度來看,人性是制度建設的出發點,除非出現不得已抑或法益嚴重衝突的情況,人性不得被壓制。相應地,凡是人性的合理要求都不得成為犯罪規制的內容。
  再以通姦行為的處理為例:根據“無媒不交”的古訓,婚前、婚後無媒而交的情況大抵屬於通姦(和姦)的範疇,為封建刑法所不齒。為此,夫子提出“萬惡淫為首”,《尚書》也說:“男女不以義交者,其刑宮。”秦漢時期,據《史記·始皇本紀》記載:“有子而嫁,倍死內外,禁止淫佚,男女浩誠,夫為寄之,殺之無罪……”倍死內外、殺之無罪,相當於“人人得而誅之”的意思。漢承秦制,大致也是如此。元、明、清三代,也都可以殺死通姦的男女。唯獨盛唐時期,《唐律》規定:“諸姦者徒一年半,有夫者徒二年。”對通姦行為的懲處,首次實現了由重而輕的轉變,而且免除了死刑和肉刑,某種程度上形成了文明進步、體察人性的註腳。現如今,因應人性發展的要求,通姦甚至具有了某種維護人性與自由的意味,去罪已經成為刑事法治的應有之義,順應人性不得被過分壓制的立法傾向亦可見一斑。
  概而言之,風花雪月不僅關聯著公雞打鳴、君子好逑的天性,而且關係到人性及其法治的基礎,如想對其入罪或者嚴懲,應該慎重。從公共政策的角度來講,隨著人性、倫理和利益觀念的多元化,不能以某種倫理觀念優越自居,否則就違反了公共政策多元利益(觀念)妥協的特點。看不到這一點,抑或試圖以“公知”的身份對兩性行為進行分類,不僅屬於庸人自擾,而且有失公允。  (原標題:法律規制“兩性”應有邊界)
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